Observaciones sobre la percepción

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Dirigentes políticos, juristas y comentaristas describen con creciente frecuencia el derecho internacional mediante dos relatos aparentemente opuestos.  Uno proclama su muerte bajo la presión de la guerra, el interés nacional y el poder imperial.  El otro propone restaurarlo como fundamento de un orden internacional más justo.  El primero interpreta cada infracción impune como prueba de que el derecho ha dejado de regir; el segundo considera que la observancia renovada de las normas vigentes podría iniciar la reparación del orden internacional.  Ambos relatos transforman una configuración institucional en una cuestión de adhesión.  El derecho internacional aparece abandonado por quienes ya no reconocen su autoridad o recuperable por quienes están dispuestos a reconocerla de nuevo.

Las relaciones comprendidas bajo la denominación de derecho internacional no integran una autoridad única susceptible de abandono o restauración en esos términos.  Los tratados obligan a los Estados que los han aceptado.  El derecho consuetudinario se forma mediante la práctica de los Estados y el reconocimiento de una obligación jurídica.  Las normas imperativas restringen aquello que los Estados pueden autorizar incluso mediante acuerdo.  Los tribunales ejercen la competencia que les ha sido conferida, mientras las instituciones políticas dependen de las facultades establecidas por sus instrumentos constitutivos y de la cooperación aportada por sus miembros.  Cada relación establece un vínculo diferente entre obligación, juicio y consecuencia.  Ninguna de esas relaciones agota el conjunto.

Los Estados que crearon las Naciones Unidas aceptaron principios destinados a regir la conducta internacional: la igualdad soberana, el cumplimiento de buena fe de las obligaciones impuestas por la Carta, la solución pacífica de las controversias y la prohibición de amenazar o emplear la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de otro Estado.  La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados afirmó posteriormente que todo tratado en vigor debe cumplirse de buena fe.  Las normas imperativas del derecho internacional general no admiten derogación, mientras el artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas concede primacía a las obligaciones derivadas de la Carta frente a otras obligaciones convencionales incompatibles.  Estas disposiciones establecen una primacía normativa.  Distinguen las obligaciones superiores de la preferencia política e impiden que cada gobierno determine por sí solo el contenido íntegro de la legalidad internacional.

Los mismos Estados que reconocieron esas obligaciones no establecieron una autoridad soberana capaz de exigir su cumplimiento a todos los gobiernos.  Los Estados conservaron sus potestades legislativas, sus fuerzas armadas, sus cuerpos policiales y el control del territorio nacional.  Los tribunales internacionales recibieron competencias delimitadas, no una potestad judicial universal.  Las organizaciones internacionales recibieron atribuciones cuyo ejercicio continuó dependiendo de las decisiones y los recursos aportados por los gobiernos miembros.  El orden resultante puede formular una obligación que trascienda la voluntad de un Estado determinado, pero sus instituciones no suelen poder ejecutarla sin la participación de los Estados.

Esta separación no demuestra por sí sola que el derecho internacional haya fracasado.  Identifica la configuración mediante la cual los Estados procuraron conservar su soberanía mientras aceptaban obligaciones ajenas a su discreción nacional.  Esa configuración permite que el derecho coordine la conducta de los gobiernos sin subordinarlos a un gobierno mundial.  También deja a las instituciones encargadas de juzgar bajo la dependencia de muchos de los gobiernos cuya conducta puede ser sometida a juicio.

El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ofrece la manifestación política más nítida de esa separación.  La Carta atribuye al Consejo la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales, y los miembros de las Naciones Unidas se comprometen a cumplir sus decisiones.  El artículo 27 permite, sin embargo, que cada miembro permanente impida la adopción de una resolución sustantiva.  Los gobiernos encargados de autorizar la acción coercitiva colectiva conservan, por tanto, la potestad de impedirla.

La Carta no incorporó el veto únicamente como recompensa concedida a las potencias vencedoras de la Segunda Guerra Mundial.  El veto plasmó una teoría del orden internacional.  Los gobiernos fundadores consideraron que el acuerdo entre las grandes potencias constituía una condición de la paz organizada, pues una institución que intentara coaccionar a una de esas potencias contra su oposición sostenida podría provocar el conflicto que había sido creada para evitar.  La concurrencia de los miembros permanentes mantuvo a los Estados más poderosos dentro de la organización al garantizar a cada gobierno que la organización no podría dirigir una acción coercitiva colectiva contra sus intereses vitales sin su consentimiento.

La misma garantía limitó el alcance universal de la ejecución.  El gobierno de un miembro permanente podía impedir la acción colectiva contra sí mismo o contra un aliado, mientras un Estado carente de protección comparable permanecía más expuesto a la autoridad del Consejo.  El veto reunió así dos fines que no siempre pueden conciliarse: preservar la paz entre los Estados más poderosos y aplicar normas comunes entre Estados desiguales.  El Consejo administra esa tensión al convertir el acuerdo entre las grandes potencias en requisito de la acción coercitiva.  Cuando ese acuerdo no existe, el veto permite conservar la participación de las potencias a costa de impedir la consecuencia que una obligación jurídica declarada podría exigir.

La parálisis resultante no puede diagnosticarse como un accidente administrativo.  Tampoco puede reducirse a la mala fe de un miembro permanente determinado.  Un gobierno puede abusar del veto para proteger una conducta ilícita, pero la potestad de impedir la acción colectiva pertenece al propio diseño institucional.  Ese diseño prevé que la preservación de la paz pueda depender de renunciar a una medida coercitiva respaldada por los principios jurídicos aplicables.  La Carta permite entonces preservar el orden internacional mediante una excepción a la autoridad con que ese mismo orden pretende regir la conducta Estatal.

Las reglas de competencia de los tribunales internacionales reproducen la separación entre juicio y ejecución por medios distintos de los privilegios de votación.  La Corte Internacional de Justicia solo puede resolver una controversia contenciosa cuando los Estados interesados han aceptado su competencia.  La Corte Penal Internacional puede investigar delitos, expedir órdenes de detención y determinar responsabilidades penales individuales dentro de la competencia establecida por el Estatuto de Roma, pero las autoridades nacionales deben detener y entregar a los acusados.  Los jueces resuelven la cuestión jurídica; los gobiernos controlan muchos de los actos necesarios para conferir eficacia material a la decisión.

La negativa de un gobierno a ejecutar una decisión judicial no borra esa decisión.  Una sentencia puede identificar una obligación, declarar una infracción, preservar pruebas, afectar las relaciones diplomáticas y modificar las condiciones jurídicas o políticas en las que se adoptarán decisiones posteriores.  Los gobiernos poderosos no permanecen inmunes a toda consecuencia.  Pueden sufrir menoscabo de su reputación, presión económica, restricciones diplomáticas u oposición política interna.  Su poder les permite, sin embargo, diferir esas consecuencias, distribuir sus costes, cuestionar su legitimidad o impedir que obliguen al cumplimiento de la conducta ordenada por un tribunal.  Los Estados menos poderosos disponen de menos recursos para prolongar la controversia acerca de la eficacia que deba reconocerse a una decisión adversa.

El funcionamiento del derecho internacional no consiste, por tanto, ni en el cumplimiento universal ni en la impotencia universal.  Los gobiernos cumplen obligaciones internacionales en relaciones donde la reciprocidad reporta beneficios o donde el cumplimiento no amenaza un interés gubernamental.  La separación entre la obligación jurídica y la potestad de ejecución adquiere su mayor importancia cuando el cumplimiento restringiría una acción militar, interrumpiría una alianza estratégica, expondría a funcionarios a un proceso penal o impondría costes sustanciales a un Estado poderoso.  La limitación alcanza su mayor intensidad cuando el gobierno capaz de infringir una obligación controla también buena parte de las facultades necesarias para exigir su cumplimiento.

Esa limitación permite distinguir un orden jurídico internacional del imperio del derecho en el orden internacional.  La mera formulación de una norma en un tratado o por una institución no basta para restringir el poder.  Cuando la aplicación de la norma depende de la incapacidad del Estado juzgado para resistirla, la norma permanece disponible como instrumento del poder aunque su lenguaje sea universal.  Una norma jurídica rige la relación entre los Estados solo cuando el gobierno que la invoca contra otro Estado acepta también la autoridad de esa norma para examinar su propia conducta.

La sujeción recíproca no constituye, por tanto, una aspiración ética añadida a una estructura jurídica completa.  Identifica la diferencia entre una norma y un privilegio administrado mediante lenguaje jurídico.  La norma puede producir juicios diferentes porque las conductas y las circunstancias difieren, pero la identidad y el poder del Estado juzgado no pueden determinar si el criterio jurídico continúa siendo aplicable.  Sin esa sujeción recíproca, un gobierno puede conservar la potestad de acusar mientras convierte su propia conducta en una excepción ajena a un juicio comparable.

Los observadores suelen presentar la aplicación selectiva como prueba de que los gobiernos han perdido su integridad moral.  La descripción registra la discrepancia entre la adhesión jurídica declarada y la conducta política, pero reduce una práctica institucional a una deficiencia de carácter.  Cuando los funcionarios invocan el derecho internacional contra un adversario, cuestionan la competencia sobre un aliado y rechazan una decisión adversa contra su propio gobierno, hacen algo más que incumplir un valor profesado.  Administran la frontera entre los casos en los que el derecho autorizará una consecuencia y aquellos en los que el poder la impedirá.

El hecho de que los gobiernos continúen elaborando justificaciones jurídicas demuestra que todavía buscan la legitimidad conferida por el derecho internacional.  Los funcionarios rara vez presentan una intervención militar, una adquisición territorial, la negativa a cooperar con un tribunal o la protección de un aliado como ejercicios irrestrictos del poder nacional.  Invocan la legítima defensa, la necesidad, los límites de competencia, la interpretación de los tratados o el exceso institucional.  Esos argumentos pueden responder a controversias jurídicas auténticas, pero también pueden permitir que el gobierno del que depende el cumplimiento revista su resistencia política de controversia jurídica.  La institución puede pronunciar una decisión mientras el gobierno juzgado conserva la capacidad de determinar si esa decisión modificará su conducta.

El lenguaje empleado para nombrar a ese gobierno puede ocultar la formación de la decisión.  El derecho internacional debe atribuir conductas y responsabilidades a los Estados, pero la decisión Estatal no procede de una conciencia única.  Los presidentes autorizan operaciones, los ministros formulan políticas, los legisladores aprueban recursos, los diplomáticos emiten votos, los oficiales militares transmiten órdenes, los juristas al servicio del gobierno construyen justificaciones y los jueces determinan si las instituciones nacionales pueden intervenir.  Afirmar que “Estados Unidos”, “Rusia”, “Israel” o “China” ha actuado identifica al Estado al que puede atribuirse la conducta, pero no identifica el órgano competente, el funcionario que ejerció la autoridad ni la cadena de actuaciones que confirió eficacia a la decisión.

El lenguaje institucional puede producir el mismo encubrimiento.  El Consejo de Seguridad no interpone un veto; el representante del gobierno de un miembro permanente emite el voto negativo bajo la autoridad recibida de ese gobierno.  La Corte Penal Internacional no decide dejar sin ejecutar sus órdenes de detención; las autoridades nacionales que controlan el territorio rehúsan o no logran detener a las personas identificadas en ellas.  La Corte Internacional de Justicia no amplía su competencia contenciosa por considerarla deseable; los Estados prestan o niegan el consentimiento del que depende la competencia de la Corte.  Cuando esas relaciones quedan reducidas a la afirmación de que una institución ha fracasado, el veto aparece como parálisis institucional, la falta de cooperación como debilidad judicial y la retención de recursos como incapacidad del sistema internacional.  La abstracción convierte decisiones en condiciones impersonales.

Corregir ese encubrimiento no exige trasladar toda responsabilidad a los funcionarios individuales.  Las responsabilidades institucionales, Estatales e individuales nacen de relaciones diferentes y no pueden sustituirse entre sí.  Una institución responde por el ejercicio de la competencia y la autoridad que le han sido confiadas.  Un Estado responde por las obligaciones que ha aceptado y por la conducta atribuible a sus órganos públicos.  Un funcionario responde por las decisiones adoptadas mediante la autoridad de su cargo.  Los límites institucionales condicionan la actuación individual, pero no actúan en lugar del individuo; las decisiones individuales activan potestades Estatales sin agotar la responsabilidad del Estado.

La condición presente no procede de la corrupción de un orden internacional anteriormente imparcial.  Los gobiernos que diseñaron las instituciones de la posguerra actuaron dentro de relaciones ya marcadas por el imperio, la desigualdad de poder y el reconocimiento selectivo.  Incorporaron desde el comienzo la concurrencia de los miembros permanentes, el consentimiento jurisdiccional y la dependencia de la ejecución nacional.  La pretensión de restaurar un antiguo orden regido por normas puede idealizar, por tanto, una configuración cuyas garantías nunca se distribuyeron con la coherencia prometida por su lenguaje universal.

La repudiación abierta modifica, sin embargo, el funcionamiento incluso de un orden comprometido desde su origen.  El gobierno que formula una excepción todavía reconoce que su conducta requiere una justificación jurídica.  El gobierno que sanciona a los tribunales, amenaza a los funcionarios judiciales o niega la autoridad del juicio externo cuestiona la obligación misma de justificar la excepción.  El primer gobierno procura controlar la aplicación del derecho; el segundo reclama la potestad de determinar si el derecho puede juzgarlo.  La distinción importa porque la exigencia de justificación, incluso cuando se manipula, preserva una relación en la que las razones pueden examinarse y la responsabilidad puede atribuirse.  El rechazo de esa exigencia convierte la resistencia a una decisión en una prerrogativa pretendidamente ajena a todo juicio.

La atribución precisa no puede eliminar el veto, imponer el consentimiento Estatal ni proporcionar a un tribunal internacional una autoridad policial propia.  Puede mostrar las relaciones contenidas en esas configuraciones.  Una acusación que no identifica la obligación jurídica, la competencia ni la autoridad responsable no puede establecer quién ha infringido una norma ni quién posee la capacidad de actuar.  Una declaración de incapacidad institucional que no identifica al gobierno que retiene el consentimiento, la cooperación o los recursos presenta una decisión política como un límite impersonal.  Confundir una sentencia con su ejecución atribuye al tribunal facultades que los Estados fundadores nunca le concedieron.  Equiparar una sentencia incumplida con la ausencia de obligación permite que la resistencia gubernamental determine el contenido del derecho.

Estas distinciones no constituyen un programa de reforma.  Preservan la distribución de la responsabilidad dentro del orden existente.  Mantienen visible a la institución allí donde comienza y termina su competencia, al Estado allí donde la obligación internacional se atribuye a la conducta pública y al funcionario allí donde la autoridad se convierte en decisión.  La exclusión de cualquiera de esos sujetos permite que la abstracción restante absorba una capacidad de actuación que no posee.

Solo después de distinguir esas relaciones puede formularse el mandato supremo del derecho en el orden internacional: ningún Estado puede convertir el derecho que invoca contra otros en una inmunidad administrada para sí mismo.  Ese mandato deriva de la diferencia entre una norma general y un criterio cuya aplicación permanece bajo el control del poder que pretende restringir.  Una obligación jurídica puede existir sin ejecución inmediata, y una sentencia puede conservar su autoridad sin llegar a cumplirse.  El imperio del derecho fracasa, sin embargo, cuando el gobierno sometido a juicio puede decidir si la misma norma que obliga a otro Estado alcanzará su propia conducta y si una decisión adversa producirá consecuencias.

El diagnóstico no necesita declarar muerto al derecho internacional ni convocarlo a una renovación moral.  Sus tratados, normas e instituciones continúan formulando obligaciones, coordinando conductas, declarando infracciones y preservando decisiones que algunos gobiernos preferirían borrar.  La crisis contemporánea reside en otra relación:  los Estados con mayor capacidad para imponer el cumplimiento del derecho internacional conservan también la mayor capacidad para impedirlo, mientras los funcionarios que ejercen esa potestad desaparecen dentro de los nombres de las instituciones y los Estados.

El orden internacional reconoce límites normativos que ningún gobierno está facultado para definir por sí solo, pero confía gran parte de su eficacia a gobiernos capaces de resistirlos.  Esa contradicción no puede resolverse atribuyendo la responsabilidad al derecho internacional como si el derecho internacional fuera un sujeto actuante.  Las instituciones ejercen la autoridad conferida; los Estados aceptan e infringen obligaciones; los funcionarios adoptan las decisiones mediante las cuales la autoridad se ejerce o se retiene.  El derecho formula su mandato por medio de esas relaciones, y el mandato fracasa cuando los actores encargados de conferirle eficacia conservan la potestad de decidir cuándo surtirá efecto.

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